美國雷曼和“兩房”等上市公司的破產(chǎn)或被接管而引發(fā)的金融海嘯或股災(zāi)，變成為百年一遇的全球性金融危機(jī)。全世界尤其西方政府除了聯(lián)手動用行政干預(yù)接管，或者干脆動用公幣直接入市購買上市公司不良資產(chǎn)或股權(quán)等“治標(biāo)”手段外，應(yīng)對危機(jī)似乎還沒找到好的“治本”良方。筆者以為，美國次貸危機(jī)之所以演變成為如此嚴(yán)重的全球金融或經(jīng)濟(jì)危機(jī)，根本原因還是美國式公司治理法律機(jī)制或證券法律制度出了問題。眾所周知，近百年來，美國式證券法律制度或公司治理法律機(jī)制一直被世界各國或地區(qū)效仿，中國也在效仿之列，現(xiàn)在看來是該反思的時候了。
　　公司治理法律制度理念亟待確立。所謂公司治理法律制度，是指基于管理學(xué)與法學(xué)互動的視角對公司組織、營運(yùn)、管理及監(jiān)管中的行為所作的一系列強(qiáng)制性和非強(qiáng)制性法律制度安排，其制度核心不僅包括但不限于公司法和證券法等強(qiáng)制性規(guī)范，而且也包括但不限于公司治理原則、行業(yè)規(guī)則、企業(yè)間的協(xié)議等自律性的規(guī)范。換言之，公司治理不能分別僅僅停留在企業(yè)內(nèi)部管理制度和公司法律制度兩個層面，進(jìn)言之兩者不應(yīng)割裂，相反應(yīng)該結(jié)合起來形成制度，才能使公司治理變得安全且有效率。這次全球性金融危機(jī)表明，不如此，公司治理就會出問題，雷曼和“兩房”事件就會重演，證券市場崩潰的現(xiàn)象就會再現(xiàn)。
　　自律規(guī)則為主的理念應(yīng)該反轉(zhuǎn)。美國式的公司治理法律制度，是建立在以公司自律為主導(dǎo)規(guī)則的基礎(chǔ)上的，這可以從美國的公司立法、公司章程的地位和作用兩個層面看出來。美國各州有自己的公司法，無不以放松政府管制為自豪，甚至有所謂的“降低規(guī)則競賽”（RacetotheBottom），最低監(jiān)管標(biāo)準(zhǔn)者勝出。因為如此，公司章程的地位及內(nèi)容有代替公司制定法的趨勢，結(jié)果是在公司治理活動中，股東的運(yùn)動員兼裁判員于一身現(xiàn)象突出，其理論依據(jù)是公司的契約理論。簡言之，公司就是各個投資者制定的一個合同，政府當(dāng)然不能干預(yù)契約自由簽訂。而碰巧的是我國新公司法的制定與出臺也遵循了這一理念，其中許多內(nèi)容也以公司自律規(guī)則為主，尤其事關(guān)強(qiáng)制性分紅制度效用的關(guān)聯(lián)交易制度之自律性變化等，是值得商榷的。幸好我國還沒走得太遠(yuǎn)。結(jié)論是，公司尤其上市公司自律規(guī)則為主的理念應(yīng)該反轉(zhuǎn)，轉(zhuǎn)到以他律為主兼顧自律規(guī)則的理念上來。
　　股東會中心主義應(yīng)重新確立。從美國公司立法傳統(tǒng)看，公司治理機(jī)構(gòu)的權(quán)力決策機(jī)制，經(jīng)歷了股東會中心主義———董事會中心主義——經(jīng)理層（CEO）中心主義的過程。這種演變的好處是提高了公司治理機(jī)制的決策效率和有效性；但其負(fù)面效應(yīng)也不容忽視，即容易產(chǎn)生經(jīng)理層的濫權(quán)(abuse),尤其是董事或高管為了追求自身短期利益最大化，而可能嚴(yán)重背離其應(yīng)盡的對公司的忠實(shí)義務(wù)和勤勉（關(guān)注）義務(wù)。美國雷曼和“兩房”等上市公司之所以敢從事一些高風(fēng)險的商業(yè)行為 （如次貸及相關(guān)產(chǎn)品），最后落到破產(chǎn)或被接管的地步，與其奉行的董事會中心主義或經(jīng)理層中心主義不無關(guān)系。中國剛剛完成的以非流通股股權(quán)流通和股權(quán)分散為目標(biāo)之股權(quán)分置改革的后遺癥中，已經(jīng)出現(xiàn)類似美國董事會中心主義或經(jīng)理層中心主義的傾向，值得我們警惕。
　　高管薪酬或激勵應(yīng)入法且合理。美國式的公司治理法律制度中，關(guān)于董事高管薪酬或激勵機(jī)制有兩大特點(diǎn)：一是不受強(qiáng)行法管制，換言之公司法一般沒有關(guān)于董事高管薪酬或激勵機(jī)制的強(qiáng)制性規(guī)則；二是薪酬奇高或激勵機(jī)制配置極不合理，有的甚至到了荒唐的地步。如這次被美國政府勒令離職的房利美首席執(zhí)行官丹尼爾·馬德和房地美首席執(zhí)行官里查德·賽倫被達(dá)什列，將分別拿到930萬美元離職金或1410萬美元“遣散費(fèi)”。之前近年的報酬合計更是高達(dá)數(shù)千萬美元。類似情況近幾年也頻繁發(fā)生在中國的上市公司中，引起了廣大中小投資者的極大不滿，好在這種 “高薪低能”現(xiàn)象還沒到失控的地步，但也應(yīng)引起立法者或監(jiān)管層的高度重視。
　　信披配套規(guī)則應(yīng)該更加強(qiáng)化。美國上市公司信息披露制度的設(shè)計理念及框架，一直為世界各國所稱道，但是有兩點(diǎn)確實(shí)令人費(fèi)解：其一，美國信息披露所遵循最高法律原則是反欺詐帝王原則，但在實(shí)踐中卻反而出現(xiàn)了大量形式上看沒問題而實(shí)質(zhì)上卻是欺詐的事件；其二，之所以出現(xiàn)大量實(shí)質(zhì)上的欺詐事件，是因為美國奉行“外觀主義”的信息披露規(guī)則，即只要形式上符合要求，只要有中介機(jī)構(gòu)所謂的規(guī)范評級或?qū)徲媹蟾妫敲瓷鲜泄揪透哒頍o憂了。如美國媒體援引熟悉接管“兩房”決策過程的匿名消息披露，危機(jī)發(fā)生前“兩房”有扭曲內(nèi)部會計制度、蓄意美化財務(wù)狀況的情況，這才促使美國政府痛下決心接管“兩房”。由此看來，我國在學(xué)習(xí)或引進(jìn)美國上市公司信息披露制度的設(shè)計理念及框架時，應(yīng)修正外觀主義準(zhǔn)則，確立“實(shí)質(zhì)主義”規(guī)則，同時加快信披配套規(guī)則建設(shè)步伐，加大打擊虛假信息披露行為的力度。
　　政府監(jiān)管機(jī)制應(yīng)內(nèi)生化與創(chuàng)新。根據(jù)新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)原理，只有在制度內(nèi)生化時，施行效率才是最佳的。從現(xiàn)有的公司法和證券法規(guī)則看，無論西方（比如美國），還是東方（比如中國），凡涉及公司尤其上市公司內(nèi)監(jiān)管時，其規(guī)則形式或內(nèi)容均表現(xiàn)為外部性。由于外部性活動沒有經(jīng)過市場交易，因而企業(yè)如上市公司就不必承擔(dān)外部性活動對他人所造成的損失。簡言之，政府對上市公司的監(jiān)管如果僅表現(xiàn)為外部的法律規(guī)則，而沒有融入上市公司本身的規(guī)則如公司章程、內(nèi)部管理規(guī)則之中，那么政府的監(jiān)管效率和效果是成問題的。此外，金融創(chuàng)新和企業(yè)制度創(chuàng)新并沒有錯，但如果相關(guān)的外部監(jiān)管機(jī)制創(chuàng)新跟不上，上市公司發(fā)生損害投資者尤其中小投資者利益，嚴(yán)重時引發(fā)金融市場動蕩乃至金融或經(jīng)濟(jì)危機(jī)就不足為怪了。
　　市場規(guī)則與虛擬經(jīng)濟(jì)嚴(yán)重脫節(jié)。當(dāng)美國次貸危機(jī)最終演變成全球金融危機(jī)乃至經(jīng)濟(jì)危機(jī)時，許多國家的政要或政客們，甚至為數(shù)不少的經(jīng)濟(jì)學(xué)家或經(jīng)濟(jì)法學(xué)家們，還在那兒信心十足地認(rèn)為，今次危機(jī)不同于1929-1933那次大蕭條，理由是這次危機(jī)僅局限于虛擬經(jīng)濟(jì)，美國的實(shí)體經(jīng)濟(jì)仍健康。但在我看來，這次預(yù)言家們恐怕判斷錯了。錯的根源在于：其一，據(jù)報載，以金融業(yè)（證券市場）為主的服務(wù)產(chǎn)業(yè)的產(chǎn)值已然占到美國GDP的近80%，果如此，那么剩下的20%的產(chǎn)業(yè)還能稱其為實(shí)體經(jīng)濟(jì)嗎？換言之，美國或發(fā)達(dá)國家的金融業(yè)（證券市場）為主的服務(wù)產(chǎn)業(yè)已經(jīng)是現(xiàn)代意義上的實(shí)體經(jīng)濟(jì)；其二，由此推理可得，所謂實(shí)體經(jīng)濟(jì)與虛擬經(jīng)濟(jì)之界限已經(jīng)十分模糊。問題是，現(xiàn)代意義上的實(shí)體經(jīng)濟(jì)（虛擬經(jīng)濟(jì)）的法律規(guī)則或規(guī)制手段，是建立在傳統(tǒng)的所謂實(shí)體經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)之上的，無論實(shí)體或程序規(guī)則均如此。那么帶來的問題是，當(dāng)今發(fā)達(dá)國家尤其美國的經(jīng)濟(jì)形態(tài)分類早已發(fā)生變化或創(chuàng)新，市場規(guī)則卻原地踏步甚至倒退，規(guī)則的運(yùn)行方式、監(jiān)管措施及權(quán)利救濟(jì)措施沒有跟上步伐，市場一旦遇到風(fēng)吹草動，結(jié)局就難以收拾。所以，及時創(chuàng)新規(guī)則應(yīng)先于或重于創(chuàng)新產(chǎn)品。
　　國際金融體系與秩序已然過時。從國際經(jīng)濟(jì)法歷史沿革的角度看，GATT（WTO）、《國際貨幣基金協(xié)定》（IMF）、《國際復(fù)興開發(fā)銀行協(xié)定》（WB）確立了戰(zhàn)后國際經(jīng)濟(jì)秩序的三大支柱，尤其后兩者構(gòu)成了現(xiàn)有的國際金融體系與秩序，其核心價值就是鼓勵貿(mào)易包括金融等服務(wù)貿(mào)易的自由化和多邊經(jīng)濟(jì)合作。應(yīng)該說，現(xiàn)有的國際金融體系與秩序在特定時間或場合還是起了一定作用的，比如在治理1998年亞洲金融危機(jī)中IMF的作用就不可小視。但幾十年的理論與實(shí)踐證明，該體系或秩序存在嚴(yán)重缺陷：一是體系的構(gòu)建或規(guī)則的制定者是美國少數(shù)發(fā)達(dá)國家，而管轄的事項和國家范圍卻是全球性的，這就出現(xiàn)了立法者意志與被管制者的意志嚴(yán)重背離；二是正因為如此，立法者意志的表現(xiàn)能力或觀測能力就會有很大局限性；三是金融等服務(wù)貿(mào)易的自由化和多邊經(jīng)濟(jì)合作核心價值由于發(fā)展中國家參與度及發(fā)言權(quán)受限，要么被扭曲，要么很難發(fā)揮出來。比如，這次美國金融危機(jī)發(fā)生后殃及整個世界，“自由化”難卻其責(zé)；又如，金融危機(jī)發(fā)生后的初期，國際多邊合作尤其IMF主導(dǎo)的國際合作難尋其身影，嚴(yán)重影響了挽救危機(jī)的時機(jī)與效果，三大經(jīng)濟(jì)支柱應(yīng)該問責(zé)。所以，以中國為首的發(fā)展中國家應(yīng)在未來國際金融體系與秩序的重構(gòu)中發(fā)揮重要作用，我國在未來國際規(guī)則包括但不限于國際金融規(guī)則制定中更是起應(yīng)有的主導(dǎo)作用。
　　總之，在目前全球金融危機(jī)愈演愈烈之時，證券市場法律制度或公司治理法律機(jī)制之重構(gòu)或反思，應(yīng)是治理金融危機(jī)乃至經(jīng)濟(jì)危機(jī)之本，我國對此應(yīng)有清醒的認(rèn)識。
（作者為法學(xué)院教授）