11月12日晚，著名民法學(xué)家、中國(guó)社會(huì)科學(xué)院學(xué)部委員梁慧星教授應(yīng)邀來我校作了題為“民法分則編篡的若干問題”的講座。法學(xué)院200余名師生參加講座。
　　講座以提問回答的互動(dòng)切入，梁慧星細(xì)致耐心地解答師生關(guān)于民法分則編纂中關(guān)于物權(quán)編、人格權(quán)編、合同編以及婚姻家庭編中的焦點(diǎn)問題，從法理和學(xué)理的角度作了充分闡釋。結(jié)合現(xiàn)場(chǎng)提出的問題，梁慧星對(duì)民法分則的編纂歷史進(jìn)程以及民法草案的起草過程做了簡(jiǎn)要的回顧。整場(chǎng)講座深入淺出，旁征博引，充分展示了當(dāng)代法學(xué)大家風(fēng)范。
梁慧星教授講座內(nèi)容摘要
非常高興來到浙江工業(yè)大學(xué)法學(xué)院。今天想和大家分享的是民法分則編纂的若干問題。利用這個(gè)機(jī)會(huì)，有什么關(guān)于民法分則的問題都可以提出來，我通過互動(dòng)方式和大家共同討論。
　　先簡(jiǎn)單介紹一下民法典分則草案的情況。2016年6月14日中共中央政治局常委會(huì)確定了其制定的基本精神?，F(xiàn)在各編一千零三十多條，將來這些編保不保留、將來有沒有增加還不好說。現(xiàn)在只是第一次審議。第一次審議之后會(huì)采取分段審議的方式。我理解的是，常委會(huì)兩個(gè)月開一次，還有很多公約、任免、政府預(yù)算要處理，因此會(huì)采取分段審議的方式。
　　下面大家有什么問題，我和大家討論。
　　問：侵權(quán)責(zé)任編與人格權(quán)利的保護(hù)有密切關(guān)系，想請(qǐng)教梁老師，在英雄烈士人格保護(hù)上如何適用法律？
　　答：要回答這個(gè)問題，必須理清另一更為根本的問題，即現(xiàn)在草案上有人格權(quán)編和侵權(quán)責(zé)任編，它們之間有什么關(guān)系？我們民法總則調(diào)整人身和財(cái)產(chǎn)關(guān)系，此處指婚姻家庭關(guān)系，以及身份關(guān)系，而不包括人格權(quán)。因?yàn)槿烁駲?quán)是對(duì)自身的權(quán)利，不會(huì)發(fā)生關(guān)系。關(guān)系是兩個(gè)主體發(fā)生的聯(lián)系。人格權(quán)是人對(duì)自身的支配，而不是人和人的關(guān)系。而侵害了人格權(quán)所發(fā)生的關(guān)系，是一種侵權(quán)責(zé)任關(guān)系。侵權(quán)責(zé)任法中的交通肇事、動(dòng)物傷人等都是對(duì)人格權(quán)的侵害。所以現(xiàn)在民法草案的人格權(quán)規(guī)范分為兩處。一個(gè)是人格權(quán)編，一個(gè)是侵權(quán)責(zé)任編。侵權(quán)責(zé)任編既保護(hù)財(cái)產(chǎn)權(quán)又保護(hù)人格權(quán)，而人格權(quán)編前編對(duì)人格權(quán)保護(hù)又做了贅余規(guī)定。兩個(gè)侵權(quán)責(zé)任編的共存是否符合中央提出的“科學(xué)合理、體系完整”的要求？我認(rèn)為，把人格權(quán)編刪掉，納入侵權(quán)責(zé)任編中去，有助于增強(qiáng)體系的完整性以及邏輯的嚴(yán)密性。
　　問：相較于原來合同法39條和40條關(guān)于格式條款的規(guī)定，本次草案在合同編添加了“有重大利害關(guān)系的條款應(yīng)當(dāng)提醒對(duì)方注意”。我認(rèn)為原來的更為清晰，加入后反倒滋生麻煩。想聽一下梁老師的見解。
　　答：首先，合同法39條規(guī)定，格式條款應(yīng)當(dāng)遵循公平的原則，規(guī)定雙方的權(quán)利義務(wù)。因?yàn)楦袷綏l款是單方面擬定，對(duì)不特定的人使用，并且是不可以刪改的。這跟我們合同法說的合同自由原則是不一致的，因此要求擬定格式條款要遵循公平原則。其次，原來規(guī)定的是免責(zé)條款，對(duì)方要有提示義務(wù)和說明義務(wù)?，F(xiàn)在的民法草案加了一句“重大利益關(guān)系”，這種添加有些畫蛇添足。免責(zé)條款所規(guī)定的內(nèi)容，是免除自己責(zé)任，加重對(duì)方責(zé)任，恰恰就是關(guān)系雙方重大利益的條款。其實(shí)39、40條原封不動(dòng)保留即可。謝謝你，我贊同你的意見！
　　問：梁老師您好，請(qǐng)問梁老師如何看待民法人格權(quán)和憲法人格權(quán)的關(guān)系。
　　答：民法權(quán)利是根據(jù)憲法權(quán)利設(shè)置的，憲法上規(guī)定保障公民人身自由、人格尊嚴(yán)不受侵犯，民法109條也規(guī)定了人格權(quán)，兩者很相似。民法總則109條能不能解釋為規(guī)定了人身自由權(quán)和人格尊嚴(yán)權(quán)？我的意見是不能這樣理解。我們先看110條，它是關(guān)于特別人格權(quán)的列舉性規(guī)定，列舉了生命權(quán)等等。這個(gè)規(guī)定也參考了侵權(quán)責(zé)任法的第二條第二款列舉的人格權(quán)。但是民法總則制定時(shí)借鑒了德國(guó)民法的經(jīng)驗(yàn)。德國(guó)法上有所謂的特別人格權(quán)與一般人格權(quán)。凡是特別人格權(quán)之外的人身利益受侵害，通常叫作侵害一般人格權(quán)。我們借鑒了這一做法，特別人格權(quán)包括不了的利益，就用一般人格權(quán)來予以保護(hù)。但是遇到一個(gè)問題，即德國(guó)一般人格權(quán)是理論上的，并無條文規(guī)定。我們民法總則109條使用了憲法上人身自由和人格尊嚴(yán)這兩個(gè)概念來表示一般人格權(quán)。同樣的文字在憲法上是一個(gè)原則保護(hù)，包括了民法上特別人格權(quán)和一般人格權(quán)。不能因?yàn)檫@兩個(gè)被放在民法總則109條，就認(rèn)為規(guī)定了兩個(gè)新的單獨(dú)人格權(quán)。一般人格權(quán)是一個(gè)大的框架，特殊人格權(quán)以外的人身權(quán)受到侵害都能放進(jìn)這個(gè)框架里?；剡^頭來，關(guān)于人格權(quán)的爭(zhēng)論當(dāng)中，有的學(xué)者說人格權(quán)首先是憲法上的權(quán)利，然后才是民法上的權(quán)利。這樣講當(dāng)然有其道理。但是憲法是依據(jù)是原則，不能把人格權(quán)區(qū)分為哪些是憲法上的人格權(quán)，哪些是民法上的人格權(quán)。
　　問：據(jù)我了解，有些學(xué)者認(rèn)為將人格權(quán)放到民法分則里是重視人格權(quán)的表現(xiàn)。而有的知識(shí)產(chǎn)權(quán)學(xué)者認(rèn)為知識(shí)產(chǎn)權(quán)應(yīng)該入民法分則。那么應(yīng)該根據(jù)什么原則來確定是否入民法分則？
　　答：這個(gè)問題很重要。社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，共同制度、規(guī)則應(yīng)該規(guī)定在民法典上。諸如保險(xiǎn)、證券等特殊關(guān)系、市場(chǎng)上的規(guī)則，應(yīng)當(dāng)在民法典之外加以處理。但是在實(shí)際制定時(shí)都有爭(zhēng)論，因?yàn)檎镜慕嵌炔煌Ｗ钤缫笾R(shí)產(chǎn)權(quán)歸入民法典的是民法學(xué)者而不是知識(shí)產(chǎn)權(quán)學(xué)者。因?yàn)楫?dāng)時(shí)有知識(shí)產(chǎn)權(quán)學(xué)者主張知識(shí)產(chǎn)權(quán)法和民法不同，所以如果在民法上規(guī)定就解決了這個(gè)問題。但2002年民法草案編纂時(shí)，鄭成思、吳漢東等很多代表性的知識(shí)產(chǎn)權(quán)學(xué)者不贊成。原因在于，知識(shí)產(chǎn)權(quán)形成了相對(duì)獨(dú)立的法律體系，國(guó)外沒有成功立法先例和經(jīng)驗(yàn)，專利和商標(biāo)等需要經(jīng)過審批等。而這次編纂啟動(dòng)，吳漢東教授主張把知識(shí)產(chǎn)權(quán)寫入民法典，他說他的觀點(diǎn)變了，看到外國(guó)有了先例。我覺得這個(gè)理由不充分。我認(rèn)為知識(shí)產(chǎn)權(quán)和其他民事權(quán)利還有一個(gè)差別，它會(huì)涉及外交等國(guó)際事務(wù)，要不斷修改。因此，獨(dú)立出來，更便于修改。我看現(xiàn)在要加知識(shí)產(chǎn)權(quán)編不太可能了。我的回答供你參考。謝謝你。
　　問：梁老師，我主要是想問婚姻家庭編。目前婚姻家庭編只有八十余個(gè)條文，過分粗糙，并且立法技術(shù)不高，想聽一下梁老師的看法。
　　答：這是一個(gè)很重要的問題。我本人不是婚姻家庭法專家，但我覺得婚姻家庭八十個(gè)條文絕對(duì)不行。如果婚姻家庭關(guān)系不和諧、中華民族那些優(yōu)秀家庭道德被放棄，那么我們的社會(huì)即便富裕，也很可悲。我之前負(fù)責(zé)的社科院草案兩百多條。我認(rèn)為應(yīng)當(dāng)在原婚姻法以及收養(yǎng)法的基礎(chǔ)上，結(jié)合改革開放社會(huì)發(fā)展情況，研究、尊重婚姻家庭法專家的意見以及法院離婚案件的成功經(jīng)驗(yàn)等，將之上升為法律條文。另外，最近我和婚姻家庭法學(xué)者討論是否有一些條文需要修改或者刪除呢？原來我們規(guī)定喪偶兒媳對(duì)公婆盡了贍養(yǎng)義務(wù)的是第一順位繼承人。外國(guó)和古代做出類似處理的前提是，兒媳不改嫁?，F(xiàn)在我們同時(shí)規(guī)定結(jié)婚自由，不得限制喪偶兒媳改嫁。以前人民貧窮，現(xiàn)在很多人富裕起來了。如果由喪偶兒媳全部繼承，則其死去的丈夫的兄弟姐妹、父母就無法獲得任何遺產(chǎn)了。類似問題都值得考慮。謝謝你的看法。
　　問：我想提關(guān)于繼承編的問題。有學(xué)者認(rèn)為將子女放在第一位，但保障子女的優(yōu)先繼承權(quán)這個(gè)想法在這次草案中并沒有被采納。想問一下這次繼承權(quán)編修訂的思路和重點(diǎn)是什么？
　　答：繼承權(quán)編的目的重心側(cè)重保護(hù)的是子女，還是配偶呢？原來繼承法規(guī)定的第一順序是：配偶、子女、父母。當(dāng)時(shí)最早的草案有學(xué)者提出，第一順序：子女，配偶；第二順序：父母，兄弟姐妹；還加了規(guī)定：不管誰(shuí)繼承，配偶都是第一順序。這體現(xiàn)出的明顯目的是保護(hù)子女。子女在多數(shù)家庭的問題是，沒有成年，生活困難，所以父母去世時(shí)，著重保護(hù)子女。沒有子女時(shí)才會(huì)考慮死者的父母。絕大多數(shù)家庭的財(cái)產(chǎn)是有限的，父母繼承則分散了財(cái)產(chǎn)。財(cái)產(chǎn)應(yīng)該要集中起來保障未成年子女，以及缺乏勞動(dòng)能力的成年子女。這個(gè)前提之下，當(dāng)然也要保護(hù)配偶。這個(gè)方案我特別贊成，符合繼承法精神，符合我國(guó)基本國(guó)情。但后來不知為什么刪了，恢復(fù)了原來的規(guī)定。不過這僅僅是程序性審議，之后還會(huì)有改動(dòng)。
　　問：梁老師您好，我看到物權(quán)篇里增設(shè)了居住權(quán)，法工委為什么要增設(shè)該章節(jié)？
　　答：居住權(quán)是政法大學(xué)江平教授提出的。教授提出后，2002年民法草案物權(quán)法中設(shè)了居住權(quán)，但在后續(xù)幾次審議中，大家認(rèn)為，生活中適用的情況很少，不必要?jiǎng)?chuàng)設(shè)該制度。因此，中國(guó)不規(guī)定居住權(quán)成了我們既定立場(chǎng)?，F(xiàn)在物權(quán)法實(shí)施了10年以上了，是不是情況變化了呢？有一個(gè)統(tǒng)計(jì)，在四百多萬件民事判決書中，真正符合居住權(quán)的案件只有兩件，因此法律委員會(huì)建議當(dāng)時(shí)不規(guī)定居住權(quán)是正確的。因?yàn)榘讣苌?，可以根?jù)法律裁判進(jìn)行判決，這兩個(gè)判決書就是例子。