德法互補、融通促進、共治國家是我國古代治國理政的獨有特色之一，也是中國傳統(tǒng)法治文化的點睛之筆，充分顯示了華夏法治文化中所蘊含的政治智慧。我國已有許多著名學者不吝筆墨地從多方面、多層次進行分析解釋。筆者偶讀《“德主刑輔”說之檢討》一書，頓生興味，有感而發(fā)，成此拙文。
　　瞿同祖先生曾于《中國法律與中國社會》中評述儒家的“德治”思想：“儒家既堅信人心的善惡是決定于教化的，同時又堅信這種教化，只是在位者一二人潛移默化之功，其人格有絕大的感召力，所以從德治主義又衍化為人治主義。所謂德治是指德化的程序而言，所謂人治則偏重于德化者本身而言，實是二而一，一而二的?！边@在一定程度上表明，瞿先生對于“德治”傾向于將其理解為“人治”“道德教化”與“人格感召”。
　　然而，在中國古代，“德”之含義似乎更為立體厚重，不僅僅是停留在“道德”或者“道德教化”層面，先秦之“德”同時包含了對統(tǒng)治者政治正當性的要求，對制度建設施以潛移默化的影響。“德”是一個抽象繁雜而又豐富的概念，而“德”與“刑”的對立也不僅僅是兩種統(tǒng)治手段的沖突，而是兩種社會治理模式或者兩種社會管理方式的差異。
　　一、德禮為本，為政以德
　　“德”有政權正當性來源的涵義。自殷周時代起，由于社會生產力的發(fā)展以及朝代的更迭，整個社會的價值觀念、政治結構、思想文化都產生了翻天覆地的變化。就如王國維先生所總結的：“中國政治與文化之變革，莫劇于殷、周之際。”此種政治與文化之思想變革在很大程度上受周朝取代商朝歷史事實的影響，動搖了殷商人賴以為繼的“代天行罰”“天命觀”神圣不可侵犯的神權法思想，雖然天命迷信仍未轟然倒塌、土崩瓦解，但其開始弱化已經(jīng)是大勢所趨。
　　周人開始懷疑殷商的“天命論”并思考天命和統(tǒng)治者之間的關系。殷商被周代而取之即表明天命可移轉，那么具備何種特質的政權才會得到天命的青睞并會統(tǒng)治穩(wěn)固呢？
　　這種思考從其本質上而言是對政權正當性來源的深究。于是，周公提出“明德慎罰”的思想以闡明其政治正當性?！盎侍鞜o親，惟德是輔；民心無常，惟惠之懷”，天命是存在的，但不是固定不變的，只有有德的統(tǒng)治者才可以承受天命，無德的統(tǒng)治者就會被天命所棄，只有敬天保民才能得到天命的眷顧。于是，周人之德將殷商純粹的天命論加以世俗化、理性化，使統(tǒng)治觀念從單純的天命和神意趨向于對民、對人的關注，如“民之所欲，天必從之”“欲至于萬年，惟王子子孫孫永保民”等言論，這是“德”觀念的重要意義之一。
　　“德”亦可以作為構建國家制度的標準之一。就歷史事實而言，中國古代往往以統(tǒng)治者的道德定調政治之興衰成敗，這是“人治”社會毋庸置疑的弊端。但是，并不能因此就片面地將“德治”的內涵狹義化。就思想意識而言，“德”雖然強調統(tǒng)治者個人的德行作用，但并非倡導依賴于君主個人喜好而維持社會運轉；相反，是倡導統(tǒng)治者以“德”為標準構建國家治理方式。因此，“德治”與“人治”絕不是相同的概念。至先秦儒家，繼承了西周時期政權正當性來論述“德”的理念脈絡，并對其加以充盈，使之變得更為體系化，以仁政充實德治思想的主要內容，以禮樂作為德教的基本方式，從而形成了德禮政刑綜合為用的治理模式。
　　“德”首先要求的是政治之德，即立政以德、以德治國、施德育民?？鬃友裕骸懊徽?，則言不順。言不順，則事不成。事不成，則禮樂不興。禮樂不興，則刑罰不中?！庇纱丝梢?，在儒家思想中，“正名”乃重中之重?！罢笔钦握斝缘谋憩F(xiàn)之一，即統(tǒng)治穩(wěn)固的前提在于統(tǒng)治必須具有正當性和合法性，而政治合法性就來源于“德”。這一點，在孟子的論述中可見一斑：“尊賢使能，俊杰在位，則天下之士皆悅，而愿立于其朝矣。市，廛而不征，法而不廛，則天下之商皆悅，而愿藏于其市矣。關，譏而不征，則天下之旅皆悅，而愿出于其路矣。耕者，助而不稅，則天下之民皆悅，而愿為之氓矣。”施行德政，重民富民，則天下子民皆歸順于君，政權正當性不言自明。
　　牟宗三先生認為：“德禮是從根上轉化。喚醒其德性之心，使其自己悱啟憤發(fā)，自能恥于為非作惡而向善。故德治是歸于每一個自身人格之站立及完成，以此為宗極……”牟先生之說在一定程度上闡明，儒家提倡的“德治”之目的是使民眾自覺喚醒德性，經(jīng)德化而實現(xiàn)自治，希望在政治中減少統(tǒng)治者以強制手段對百姓的干涉。儒家輕視“刑”“政”，重視德化，希望政府盡教化之責，以一定的思想形態(tài)幫助整個社會形成一種模式化的習慣法和民規(guī)，達到百姓“徙善遠罪而不知”的狀態(tài)，從而減少政府嚴苛的刑罰和不恰當?shù)母深A。
　　“德”可體現(xiàn)為個體之德與民德?！吨杏埂分姓f：“天命謂之性，率性謂之道，修道謂之教?！毕惹厝寮覍ⅰ暗隆备灿谌诵院腿诵摹Ｋ赃M行政治制度和政令的設計時，需要考慮德性，將社會規(guī)范的導向建立在人的普遍道德感基礎之上，從而使百姓在面對道德規(guī)范時，做到“日用而不知”，實現(xiàn)禮治秩序和仁政王道的有機結合。以“潤物細無聲”的方式，培養(yǎng)民德與民間秩序的精神氣質，將“德”外化而為“禮”。而實現(xiàn)個體之德的先決條件是實行德政，統(tǒng)治者先行德政。朱熹將《孟子·離婁上》的“惟大人為能格君心之非”注釋為“大人者，大德之人，正己而物正者也”。也就是說，統(tǒng)治者只有首先做到“正己”，然后才能對百姓實行教化，然后促使自發(fā)形成良好的民德與民間秩序，引導社會風俗發(fā)生作用，達到“慎終追遠，民德歸厚”的效果。
　　與此同時，對蕓蕓眾生所要求的不是超越性的道德，而是在生活日用中可以遵循踐行的生活倫理。這種道德感不是要求普通人達到圣人一般的精神高度，也并非戕賊人性而盲目追求道德，而是更傾向于激發(fā)人自身原生的仁義道德，并主張“德”之根源立于人心人性，這也與儒家所主張的“性善論”不謀而合。社會形成善良的風俗習慣，建立特定的社會文化模式，潛移默化地影響每個人的生活方式和行動準則。正如《大戴禮記》中所言：“善御民者：正其德法、飭其官、而均民力，和民心，敬聽言不出于口，刑不用而民治，是以民德美之。”所以“德”亦有促進民德之形成、維護民間秩序之作用。
　　二、刑罰為用，德法共治
　　美國著名的民族學家、人類學家路易斯·亨利·摩爾根有言：“人類的各種主要制度都起源于蒙昧社會，發(fā)展于野蠻社會，而成熟于文明社會。”古代之“刑”，通常認為起于兵。據(jù)《呂刑》描述，蚩尤作亂濫殺無辜，制定刑罰鎮(zhèn)壓不遵守政令的苗民，帝堯為平息禍亂，對蚩尤進行懲處，并命伯夷負責頒布刑典，以治萬民，即“伯夷降典，折民惟刑”。由此可見，刑罰最初產生于平息部落戰(zhàn)爭和叛亂，或者源于一些原始的習慣或風俗被破壞，作為一種事后懲戒措施以平民怨，此時“刑”應作為一種懲處措施而存在，尚未演進到法律層面上犯罪與刑罰的理念。
　　到殷周時期，“刑”的特點是“刑”與“德”緊密聯(lián)系，產生了“明德慎罰”的思想。所謂“慎罰”，不僅僅是要求從輕用刑、慎重用刑，而更有重視刑罰作用之意。正因刑罰一旦實行就可能帶來不可挽回的后果，就更應該慎重用刑，避免過度使用刑罰引起民憤而產生不良后果。因而制定了一系列“慎刑”的具體措施，例如“有旨無簡不聽”、罪疑惟輕、區(qū)分偶犯與慣犯等。
　　至春秋戰(zhàn)國時期，“禮崩樂壞”，各國諸侯在爭霸的同時，也在積極尋求新的社會治理模式和重建社會秩序的方式。在硝煙不散、列國兼并的背景下，“春秋無義戰(zhàn)”燃起了各國統(tǒng)治者的競爭意識。在宗法制度難以維系原有社會秩序的情況下，法家應時而出，來順應“以自身利害關系為行動主導”的社會治理思想的功利轉向。在功利導向下，“刑”作為一種工具成為實現(xiàn)“法”的一種形式。韓非認為：“臣盡死力以與君市,君垂爵祿以與臣市。君臣之際，非父子之親也，計數(shù)之所出也?！本缄P系之本質是利益的平衡與交換，臣子應該明白其中之利害關系而服從君主，才能實現(xiàn)自身利益最大化，君臣關系也才有可能趨于穩(wěn)定。法家甚至認為，父母與子女之情也是利益計算的結果。韓非直言：“故父母之于子也，猶用計算之心以相待也?！备改缸优g也不僅僅是血緣情感聯(lián)系，也有利益的誘導。由此可見，法家眼中人際關系純以利益為基礎，而以利益得失為主導的利益思維模式要有衡量利益得失的標準。在法家，這種利益得失的標準就是以法來規(guī)范的刑賞。因此，法家強調“法”的準確性和“刑”的客觀精確性。
　　具體而言，法家以賞罰分明為調整手段，出于對人性趨利避害的認識而重視刑罰的作用，以穩(wěn)固君主的統(tǒng)治。正如《商君書》中所言：“好惡者，賞罰之本也。夫人情好爵祿而惡刑罰，人君設二者以御民之志，而利所欲焉?！奔磭彝ㄟ^設定獎賞去鼓勵人們從事其所支持的事情，人們基于逐利心理，必當爭先恐后去立功；國家通過設定刑罰禁止人們從事其所不欲的事項，人們基于刑罰就一定會有所忌憚。法家基于人性本惡論的認知，得出了一套以刑罰為手段的社會治理體系，既然君臣之間無忠信可言，君主就必須通過“法”“術”來提高、鞏固君權。
　　如果說“德治”偏向于內發(fā)型社會秩序，那么“刑治”即偏向于壓迫型社會秩序；如果說“德治”希望依靠教化、禮制規(guī)范和社會習俗來調整社會關系，那么“刑治”則更偏向于在嚴密的社會硬性制度、絕對性義務和絕對權力的基礎上實現(xiàn)社會治理。
　　正是基于春秋戰(zhàn)國時期的思想家們對“德”“刑”兩種政治原則不同意義的認識，后世逐漸形成了寬猛相濟的思想體系。“德”與“刑”不僅僅是剛與柔、懷柔與征伐兩種政治理念，在更大程度上，是兩種政治模式的對立?！叭酥?，心服于德而不服于力”，基于這種認識和秦政覆滅的教訓，在我國古代大部分的歷史階段，還是以“德主刑輔”作為基本的政治理念，在此基礎上進行社會治理。
　　三、“德主刑輔”的現(xiàn)代法治價值
　　倡導“德治”的儒家宣揚人性論，認為社會國家制度應該是基于內在的人性而產生的，人性是評價法律的高級標準。那么，法就應該順應人性來制定規(guī)范，而不能扭曲人性使之適應制度規(guī)范。制度順應人性，應該做到“法不強人所難”，應“寬制以容眾”，即制定法律應該寬容，且制定法律應該順遂人情、注重人倫。
　　而司法不僅具有“懲惡”之用，還具有揚善之功能。在審判案件時，應該做到“法理”“事理”“情理”三者統(tǒng)一，重視大眾樸素的法感情，弘揚社會公平正義。無獨有偶，這一點美國法律史學家哈羅德·伯爾曼曾經(jīng)指出：“所有的審判都應具有教育意義，而不只是確定罪行。延長訴訟程序總比責令和嘲弄被告或使其緘口要好……法院的審判應當幫助人精神凈化，而不應在我們的尊嚴之上再施暴行。”伯爾曼還曾分析了法律的教化意義：“法律不應該僅僅是圖方便，它應當致力于培養(yǎng)所有有關人員——當事人、旁觀者和公眾——的法律情感?！比寮摇暗轮巍彼珜У乃痉◣в腥饲榛囊馕叮転槠胀ò傩账斫?、接受，但要注意不能矯枉過正，不能以道德判斷取代法律判斷，否則將會導致法治的倒退。
　　“德主刑輔”的觀念對于我國當前法治轉型期解決道德困境有資借鑒之意義。國家在進行制度建設和制定司法體系之時，不能忽視道德、習慣等地方性知識在社會治理中的積極作用，道德在本質上是自由的、多元的、多樣化的，以多種方式體現(xiàn)。道德秩序更多地應該是內生性秩序，需要國家完善的是為培育有道德感的社會共識提供良好的制度空間與社會環(huán)境。